Prolegómeno

El Derecho fundamental de libre empresa o libre acceso a cualquier actividad económica, viene derivado de la igualdad de los sujetos ante la Ley. Esto produce el efecto de que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dedican a la misma actividad. La Libertad de Empresa es por tanto, el entorno en que debe desarrollarse la actuación de los agentes económicos, es una expresión moderna de la libertad económica, y engloba la libertad de contratación, de realización de transacciones económicas, así como la libertad de acceso a cualquier actividad de lícito comercio y al ejercicio de ésta.

En consonancia con esto, el sistema económico dominicano, constituye un sistema abierto en el que se prioriza la iniciativa privada y la libre competencia o concurrencia, como parte de un sistema regido por la economía social de mercado, tal como consagra expresamente en la Constitución Dominicana. En ese sentido, el texto constitucional señala que el Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.

No obstante lo anterior, la libertad de empresa al igual que los demás derechos constitucionales, no constituye un derecho absoluto, y su ejercicio debe respetar las reglas de la libre competencia en los mercados. Si a través del ejercicio de la libertad de empresa se trata de manipular el mercado, se está haciendo un mal uso de dicho derecho, pues se está vulnerando la libre competencia y afectando interés de terceros. Es por ello que el Estado y las legislaciones deben prevenir a través de la aplicación de medidas evitar que se abuse de este derecho, mediante la realización de prácticas concertadas o abuso de posición dominante, garantizando con esto, el correcto desempeño de los mercados, así como los beneficios de una libre y leal competencia.

En un mercado regido por los designios de la libre competencia, los agentes económicos, mediante la oferta de bienes y servicios con valor agregado y que guarden la mejor relación calidad-precio para los consumidores, compiten entre sí en procura de posicionarse en un mercado en particular. Esta libre y leal competencia que se exige de los competidores en el mercado, no sólo se requiere para la conquista de los consumidores del sector privado, sino también, cuando el Estado por intermedio de sus diferentes órganos, acude al mercado, a través de los procesos contemplados en la ley, con el objeto de obtener los bienes y servicios que requiere para la prestación de los servicios a su cargo.

Licitación pública y el principio de competencia

La licitación pública es el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual por medio de la cual una entidad de la Administración Pública en ejercicio de una función administrativa invita a los oferentes o licitantes para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas técnicas y económicas dentro de las cuales se seleccionará y aceptará la más conveniente. En otras palabras, la licitación pública constituye un procedimiento de puja u oposición competitiva de ofertas con la finalidad de generar ventajas de orden económico y técnico, en donde la Entidad contratante determinará la más idónea para la prestación del bien o servicio requerido.

Mediante la licitación pública, en sus diferentes modalidades, se procura, a través de un proceso competitivo con la participación de diversos oferentes, obtener los mejores productos o servicios al menor precio. Sin embargo, el objeto de la licitación pública solo es eficiente y cumple los fines para los cuales se instaura, cuando los diversos oferentes de bienes y servicios que participan de ella compiten de manera individual, fijando los precios y las condiciones de sus ofertas de manera independiente.

Es por ello que los procesos de licitaciones, al igual que los demás procesos de adquisición de bienes y servicios por parte de los Entes de la Administración Pública a nivel internacional, se rigen por una serie de principios a los fines de garantizar procesos transparentes, con los cuales se cumplan los propósitos de adquisición de bienes o servicios que guarden la mejor relación calidad-precio, siendo el principio de libre y leal competencia fundamental de cara a lograr dichos fines.

El anterior propósito se concretiza con la implementación de instrumentos legales a fines de combatir el mal latente en un sinnúmero de procesos de licitación pública que se materializa cuando ocurren concertaciones colusorias por parte de diversos participantes en un proceso de licitación, ya con las mismas usualmente se desvirtúa el propósito del proceso, generándose sobrecostos para el Ente contratante, al tener elegir entre ofertas cuyas propuestas económicas no fueron libremente fijadas por cada oferente en base a sus costos y un margen razonable de ganancia, sino que, las mismas fueron previamente acordadas por estos. Por igual, como consecuencia de la concertación entre competidores en los procesos de licitación pública, usualmente el oferente adjudicatario tampoco presenta la oferta más idónea desde el punto de vista técnico.

De acuerdo con el organismo regulador de la competencia de Colombia, la colusión en las licitaciones que se da cuando los oferentes acuerdan entre sí para distorsionar el proceso licitatorio, tiene como resultado que la adjudicación podría no ser el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo contrario a la libre competencia, constituyéndose en una de las principales vías de defraudación al Estado. Los oferentes, que en ausencia de dicha colusión habrían competido sin pactar entre sí, se ponen de acuerdo para elegir el ganador, elevar los precios o disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos al Ente interesado en obtenerlos mediante un proceso competitivo, generando un impacto directo en el mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, creando así desequilibrios en el gasto público, lo que por demás afecta a los oferentes que no participan del acuerdo colusorio.

Dentro de las formas más comunes en las que se pueden manifestar los acuerdos de licitación colusoria, se encuentran las siguientes:

• Licitaciones encubiertas: Las empresas competidoras eligen quien resultará ganador, y realizan ofertas por un monto superior, lo cual asegura que el ganador tenga la oferta más baja y también ayuda a crear la ilusión que esta oferta es la más competitiva. Otra forma de hacerlo, es que los miembros del acuerdo designados previamente para no ganar la licitación incluyan en sus ofertas términos especiales difícilmente aceptables por el órgano contratante.
• Retiro de ofertas: Una empresa que haya resultado adjudicataria, retira su oferta ganadora, a fin que otra licitante tome su lugar.
• Supresión de ofertas: Una vez designado el oferente que debe ser ganador de la licitación, el resto de empresas se abstienen de presentar sus respectivas ofertas.
• Rotación de ofertas: los oferentes convienen turnarse como ganadores en las diferentes licitaciones en que participen.
  Al margen de lo anterior, el proceso de elaboración de los pliegos de condiciones puede prestarse para adulterar una licitación, mediante el acuerdo entre los posibles oferentes y los funcionarios encargados del proceso, con el fin de direccionar la adjudicación, mediante el establecimiento de condiciones que solo uno o unos pocos puedan cumplir.

Caso Dominicano

La adquisición de bienes y servicios por parte del Estado Dominicano involucra en conjunto importantes montos, por tanto las transacciones económicas derivadas de estas adquisiciones, constituyen un elemento que promueve el dinamismo económico en nuestro país.

Ante la necesidad de promover procesos de contratación de bienes y servicios revestidos de transparencia en un marco de la libre competencia, a los fines de evitar las consecuencias que como vimos, pueden desvirtuar los objetivos de las licitaciones públicas, en la República Dominicana, la Ley No. 340-06, que rige los procesos para las compras y contrataciones de bienes, obras y servicios por parte del Estado Dominicano, establece la libre y leal competencia como uno de los fundamentos rectores de las misma, siendo tan importante el cumplimiento de este principio, que la referida legislación contempla en su artículo 11 que en los casos en los cuales se determine la ocurrencia de acuerdos entre proponentes o con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia en procesos llevados a cabo por los Entes de la Administración, serán causales del rechazo de las propuestas en cualquier estado del proceso, e incluso de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado.

No obstante contar con dicho instrumento legal, en la realidad Dominicana, se observa que varios procesos de licitación pública, se ven desnaturalizados ante los pactos colusorios llevados a cabo entre oferentes, o entre estos y los funcionarios encargados de manejar los procesos, con el objetivo de maximizar sus ganancias más allá de criterios razonables, restringiendo el natural devenir de un proceso ajustado a los cánones de libre y leal competencia.

Lo anterior no solo genera sobrecostos en perjuicio del Ente contratante, al tener que destinar fondos excedentes como consecuencia de los sobreprecios de licitaciones amañadas, que pudiese utilizar para la prestación de otros servicios de interés público, sino que, desincentiva la participación en los procesos de licitación pública de empresas nacionales e internacionales, que por sus políticas internas de gobierno corporativo o las leyes de sus países de origen, no se comprometen con la realización de actividades reñidas con la libre competencia. Por igual, es natural que el estado actual de cosas en torno a estos procesos ha creado un escenario que promueve la desconfianza de oferentes capacitados quienes históricamente se han abstenido de participar en procesos de licitación al no existir garantías de transparencia y un ambiente que promueva la libre y leal competencia.

Por ello, se debe promover desde el Estado la adopción de políticas públicas que promuevan mayor diafanidad en los procesos de licitación pública en nuestro país, lo cual incentivaría la participación de nuevos oferentes, a lo cual, entendemos puede contribuir la implementación definitiva de la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08, instrumento legislativo que ha sido desaprovechado ante la inercia de las autoridades en el nombramiento del Director Ejecutivo de la referida entidad.

La aplicación enérgica de la referida norma, que en su artículo 5 proscribe los acuerdos para concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos y subastas públicas, sancionando a los participantes de tales convenios con multas administrativas de hasta 3000 salarios mínimos, conjuntamente las disposiciones ya vigentes y contenidas en la Ley No. 340-06, generarían un elemento disuasivo, en pro de la erradicación de esta práctica anticompetitiva, que genera externalidades negativas que afectan tanto al patrimonio del Estado Dominicano como a los contribuyentes, y que desincentiva a la participación en los procesos de licitación pública de posibles oferentes, con lo que se desnaturaliza el objetivo final de estos procesos.